非法集资司法解释默念互联网金融产业的“紧箍咒”

　　近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)，明确《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

　　2011年1月4日起施行的《解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　“《解释》列举的途径包括‘媒体、推介会、传单、手机短信等途径’，《意见》则强调‘各种途径’，显然，互联网不再是法律规制的空白地带或灰色地带，比以前更加明确了。”有分析人士对《第一财经日报》表示，这也说明，司法机关已经注意到，互联网已成为非法集资案爆发新的集中领域，《意见》出台的针对性其实很强。

　　此前，P2P、众筹等互联网金融形态存在涉嫌非法集资已经引起了金融监管部门的注意。

　　2013年11月25日，处置非法集资部际联席会议在中国银行业监督管理委员会组织召开“防范打击非法集资法律政策宣传座谈会”。人民银行方面在座谈会上就表示，有一些不法分子利用P2P网络借贷平台经营行为缺乏有效监管的有利条件，以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为，造成大量投资者的财产损失。

　　2014年3月下旬，人民银行提出互联网金融监管五大原则，其中明确P2P和众筹融资要坚持平台功能，不得变相搞资金池，不得以互联网金融名义进行非法吸收存款、非法集资、非法从事证券业务等非法金融活动。

　　上述《意见》还明确，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

　　北京众鑫律师事务所执行合伙人郭勤贵表示，股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中的擅自发行股份犯罪，该罪有两条红线不能碰，一是公开(不限制人数，因为涉及不特定人)，二是超过200人(虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破)。纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。“我们看到部分股权众筹采取了创新和保守的方式，采用实名认证的投资人，限于特定的投资人中间并不对外，然后采用线下一对一方式单谈，再以合伙基金方式投入股权。”郭勤贵表示，但是，这种方式基于如何理解“公开”与“不特定”，作为众筹监管机关的证监会目前还在调研中，如果套用《意见》规定，该方式也存在一定的法律风险。

　　“根据目前的立法，没有专门针对互联网金融的规定。所有互联网众筹都无法避免非法集资嫌疑。”北京市尚公律师事务所常志伟律师向《第一财经日报》表示，“一些利用互联网平台公开针对不特定人群发起的众筹，可能有触红线的嫌疑。”