《垄断案件经营者承诺指南》解读

　　为了指导经营者在垄断案件调查中适用经营者承诺制度，提高反垄断执法透明度，提升反垄断监管效能，根据《反垄断法》规定，在总结我国执法经验并借鉴其他国家和地区成熟做法的基础上，国务院反垄断委员会制定出台了《垄断案件经营者承诺指南》（以下简称《指南》）。

　　一、起草背景和主要考虑

　　承诺是世界各国在反垄断法实施过程中普遍采用的一项制度，是反垄断执法机构解决反竞争问题的一种有效方式。反垄断执法机构对有关经营者涉嫌实施垄断行为开展调查时，如果相关经营者承诺改正自身行为，主动采取措施消除行为后果，并且反垄断执法机构认为相关经营者的承诺可以消除行为可能给市场竞争带来的损害，反垄断执法机构可以作出接受经营者承诺的决定，中止反垄断调查，经营者履行承诺后，终止案件调查。

　　建立完善的经营者承诺制度对加强和改进反垄断执法、保护市场公平竞争具有重要意义。一是有利于尽快恢复公平竞争市场秩序。经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查，不再作出行政处罚，鼓励涉嫌实施垄断行为的经营者主动采取措施，消除行为的不利影响，保护市场公平竞争。二是有利于提高反垄断执法效率。垄断行为的调查取证困难，研究分析也需要较长时间。通过经营者承诺制度，鼓励经营者尽快停止违法行为，可以有效缩短反垄断执法时间，提高执法效率。三是有利于节约反垄断执法资源。反垄断案件较为复杂，调查一起案件需要花费较大的人力、物力和时间成本。建立经营者承诺制度，鼓励经营者尽早停止涉嫌垄断行为，有利于反垄断执法机构节约执法资源，更好实现保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的目标。

　　《反垄断法》第四十五条对承诺制度作出了规定，明确了中止调查的条件、恢复调查的情形以及执法机构作出终止调查决定的条件。由于《反垄断法》关于承诺制度的规定相对较为原则，在执法实践中如何适用承诺制度缺乏明确、具体的规则。为给经营者提供更有操作性的指引，提高反垄断执法的规范性和透明度，在执法实践中更加准确、规范地适用承诺制度，有效发挥制度功能，国务院反垄断委员会根据《反垄断法》，制定《指南》。

　　二、起草过程

　　2015年6月，国务院反垄断委员会办公室组织原三家反垄断执法机构开展《指南》起草工作。在起草过程中，起草单位认真落实科学立法、民主立法、依法立法要求，提高立法质量，广泛吸纳地方政府部门、研究机构、企业和行业协会专家，共同参与起草工作。起草单位立足国情，认真研究梳理、充分借鉴了欧美国家的规定和做法，全面总结我国反垄断执法经验，并广泛征求了政府部门、司法机关、研究机构、企业和社会公众等意见，经过多次研讨论证，形成了《指南》草案。

　　2017年2月，国务院反垄断委员会办公室就《指南》草案向委员会成员单位、委员会专家咨询组专家征求意见，并根据回复意见对《指南》草案进行了修改。2018年8月，委员会办公室根据国务院机构改革情况对《指南》草案部分内容作了进一步修改完善。2018年11月，《指南》提交委员会全体会议审议。经委员会主任批准，于2019年1月印发。

　　三、主要内容和特点

　　《指南》共十八条，包括承诺制度适用范围、承诺的提出与撤回、承诺的措施、经营者与执法机构沟通、执法机构对承诺措施的审查措施、执法机构依法作出终止调查、中止调查、恢复调查决定等。总体来看，《指南》具有四个方面的明显特点。

　　（一）注重实效性，鼓励经营者尽早提出承诺。

　　由于承诺制度的主要目的之一即是节省执法资源，提高行政执法效率，因此执法机构鼓励经营者在尽可能早的阶段提出承诺。《指南》中多处制度设计体现了这一原则。

　　一是规范承诺提出前的沟通。《指南》鼓励经营者在尽可能早的阶段提出承诺。经营者提出承诺前，可以与执法机构进行必要的沟通。执法机构可以告知经营者涉嫌垄断行为的基本事实以及可能造成的影响，并可以与经营者进行沟通。在沟通基础上，由经营者自愿提出承诺。

　　二是明确提出承诺的时间节点。执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出承诺。提出承诺应该在执法机构核实涉嫌垄断行为之前，经营者在行政处罚事先告知后提出承诺的，执法机构一般不再接受。

　　（二）增强规范性，明确执法机构适用承诺制度的条件和程序。

　　《反垄断法》中对承诺制度的规定较为原则，《指南》在此基础上进行了细化，增强了承诺制度的可操作性，为经营者提出承诺提供了明确指引。

　　一是规定承诺措施的具体类型。承诺的措施可以是结构性措施、行为性措施和综合性措施。承诺的措施需要明确、可行且可以自主实施。如果承诺的措施需经第三方同意方可实施，经营者需要提交第三方同意的书面意见。结构性措施包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益等；行为性措施包括调整定价策略，取消或者更改各类交易限制措施，开放网络或者平台等基础设施，许可专利、技术秘密或者其他知识产权等。

　　二是规定对承诺措施分析审查的考虑因素。为了给执法机构审查承诺措施提供指引，增强执法透明度，《指南》明确了执法机构在对经营者的承诺进行审查时可以综合考虑的因素，包括：经营者实施涉嫌垄断行为的主观态度，经营者实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响，经营者承诺的措施及其预期效果。

　　三是规定经营者提出承诺的形式与载明的事项。经营者应以书面形式提出承诺。承诺通常载明被调查的涉嫌垄断行为及可能造成的影响、承诺采取消除行为后果的具体措施、承诺采取的具体措施能够消除行为后果的说明、履行承诺的时间安排和方式以及需要承诺的其他内容。执法机构在收到经营者承诺后，将向经营者出具书面回执，明确收到承诺的时间及材料清单。

　　四是规定承诺履行情况的报告与监督机制。经营者按照中止调查决定书的要求，向执法机构书面报告承诺的履行情况。执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督。

　　五是规定承诺措施变更处理。经营者履行承诺过程中，因自身经营状况或者市场竞争状况发生重大变化，可以向执法机构申请变更承诺措施。执法机构将对经营者的变更申请进行审查，并将是否同意变更承诺措施的结果书面告知经营者。

　　六是规定执法机构作出终止调查、恢复调查决定等相关程序。经营者履行承诺的，执法机构可以决定终止调查，并制作终止调查决定书。如果出现《反垄断法》第四十五条第三款所规定的情形，执法机构应当恢复对涉嫌垄断行为的调查。执法机构恢复调查后，不再接受经营者提出承诺。但是，依据《反垄断法》第四十五条第三款第（二）项恢复调查的，执法机构可以基于新的事实接受经营者提出承诺。

　　（三）体现严肃性，细化适用承诺制度的法律后果。

　　承诺制度虽然不是针对经营者实施垄断行为作出的行政处罚，但其目的是通过纠正经营者行为消除涉嫌垄断行为产生的后果，同样是一项严肃的法律程序。《指南》充分体现了承诺制度的适用具有限制性条件，有利于规范承诺制度在执法实践中的应用，实现承诺制度的目标。

　　一是明确不适用承诺制度的案件类型。《指南》规定，核心卡特尔行为不能适用承诺制度，主要是具有竞争关系的经营者之间达成的三种横向垄断协议：固定或者变更商品价格，限制商品生产或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场。上述垄断协议案件一般适用本身违法原则，严重损害市场竞争，执法机构不应接受经营者提出承诺实施中止调查。

　　二是明确撤回承诺的法律后果。执法机构作出中止调查决定前，经营者可以撤回承诺。经营者撤回承诺的，执法机构将终止对经营者承诺的审查，继续对该涉嫌垄断行为进行调查，并不再接受经营者提出的承诺。

　　三是明确未履行承诺的法律后果。如果出现经营者未履行承诺的情况，执法机构应当恢复对涉嫌垄断行为的调查，并且执法机构恢复调查后，不再接受经营者提出承诺。

　　（四）提高透明性，注重引入第三方参与制度实施。

　　承诺制度虽然表现为反垄断执法机构与经营者之间就某种反竞争问题达成一致的解决方式，但是承诺措施的实施是否能够有效消除经营者行为可能造成的排除、限制竞争影响，需要从更广的范围来考量。为了充分保障第三方和社会公众的正当利益，《指南》在制度设计上注重第三方的参与。

　　一是沟通过程可以邀请第三方参加讨论。在经营者与执法机构就承诺内容进行沟通的过程中，经执法机构和经营者一致同意，可以共同邀请第三方经营者、行业主管部门、行业协会、专家学者等共同参加讨论。

　　二是审查承诺时可公开征求意见。在执法机构对经营者的承诺进行审查时，如果认为经营者的涉嫌垄断行为已经影响到其他不特定多数经营者、消费者的合法权益或社会公共利益，可以就经营者承诺的措施向社会公开征求意见。征求意见的时间一般不少于30日。对社会公众等各方提出的意见，执法机构认为需要采纳的，可以建议经营者对承诺的措施进行修改或者重新提出承诺措施。经营者不愿意对承诺的措施进行修改并且无法给出合理解释或者提出可行替代方案的，执法机构可以终止经营者承诺的审查与沟通程序，继续对涉嫌垄断行为进行调查。

　　三是承诺措施变更可再次征求意见。如果修改后承诺的措施在性质或者范围上发生了重大改变，执法机构可以再次向社会公开征求意见。

　　四是第三方可提出恢复调查的建议。在执法机构作出中止调查决定后，如果行业主管部门、消费者或者其他经营者认为经营者出现依法应当恢复调查的情形，可以向执法机构提出恢复调查的建议。

　　承诺制度在世界范围内广泛适用，但各国根据不同情况，在实施过程中的具体操作方式也存在差异。《指南》在制订过程中一方面充分参考了其他国家先进的执法经验，另一方面也立足中国国情，结合反垄断执法实践，在一定程度上体现出不断提高的中国反垄断执法能力和水平。《指南》的发布实施将有助于加强和完善反垄断执法体系，推动建立统一开放、竞争有序的市场环境，更好实现《反垄断法》保护市场公平竞争、维护消费者利益和社会公共利益的立法目标。

　　 转自：中国市场监管报